Ancak bunun, daha doğrusu tam kanunsuzluğun ne anlama geldiği şu ana kadar net bir şekilde ortaya konulamamıştır!
Çünkü, ne Anayasa’da ne de seçim mevzuatımızda bulunmayan “Tam Kanunsuzluk” kavramı, Yüksek Seçim Kurulu kararları ile Yargıtay, Danıştay ve kapatılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bazı kararlarında vurgulanarak, içtihat olarak hukuk terminolojisine girmiştir. Kanunsuzluk; kanuna aykırı olma, kanunun çiğnenmiş olması, suç, suç işleme gibi anlamlarda kullanılır.
Şöyle bir soru sorulabilir: tam kanunsuzluktan söz ediliyorsa bunun karşısında kısmi ya da eksik kanunsuzluk da söz konusu mudur?!
Yoksa, tam kanunsuzluk bundan farklı bir şey midir?!
Tam kanunsuzluk da aslında kanunsuzlukla aynı anlamda olmakla birlikte zaman olarak ileri sürülüşü noktasında kanunsuzluktan farklı olarak zamanaşımına ve zaman sınırlamasına bağlı olmaksızın, statü devam ettiği sürece ileri sürülebilmesine olanak sağlaması sebebiyle tam kanunsuzluk olarak ifade edilmiştir.
Kanunla düzenlenen hususlara riayet edilmemesi veya aksine hareket edilmesi kanunsuzluk sonucunu doğurur. Her düzenlemeye ilişkin kanunsuzluk farklı şekilde tezahür eder.
Bu bağlamda 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkındaki Kanununda kanuna aykırı durumlar ve bunlara karşı başvuru yolları ayrıntılı olarak yer almıştır.
Seçim Kanunu kanuna aykırılık halinde itiraz ve şikayet yollarına başvurulabileceğini düzenlemiştir.
Her iki kavram çoğu yerde aynı amaca hizmet eder şekilde kullanılmıştır. Kanunda olağanüstü itiraz kavramının açıkça kullanıldığı 130. Madde dışındaki tüm itirazlar olağan itirazdır.
Olağan itiraz ile olağanüstü itiraz arasındaki fark, olağan itirazın kanunda bunun için öngörülen süre içerisinde yapılması gereğidir.
Olağanüstü itiraz ise, öngörülen süre içerisinde yapılmamasına rağmen veya yapılmış olsa bile reddedilmiş olmasına rağmen itirazın yapılabilmesi durumudur. Kanunda (m.130,III ) bu durum son derece anlaşılmaz bir şekilde ifade edilmiştir! Şöyle ki;
‘Siyasi partilerin il başkanlarıyla genel merkezleri veya bağımsız aday tarafından tutanağın düzenlenmesinden sonra (7) gün içinde seçimin neticesine müessir olaylar ve haller sebebiyle yapılan itirazlar, seçimin sonucu hakkında kesin karar vermek yetkisine sahip olan kurullarca, seçimin neticesine müessir görüldüğü takdirde, alt kademelerce verilen kararların kesin veya kesinleşmiş olması veya kurullara derece ve müddeti içinde müracaat edilmemiş olması, bu itirazın incelenmesine ve reddine sebep teşkil etmez’. Şeklinde ifade etmiştir.
Tam kanunsuzluk kavramı yukarıda belirtildiği üzere yüksek yargı içtihatları ile literatüre girmiş olup statüye ilişkindir.
Yani, adayın seçilme yeterliliğine sahip olmaması veya bu niteliklerin sonradan kaybedilmesi tam kanunsuzluk olarak nitelendirilmiştir.
Benzer durum memurlar bakımından da söz konusudur. Örneğin bir memurun memuriyet vasıflarını haiz olmadığı sonrada anlaşılırsa yada memuriyet vasıflarını kaybederse memuriyeti (statüsü) sona erer. Bu durum kamu hizmeti yürüten tüm makamlar için geçerlidir.
Kanunsuzluk halleri, şikayet ve itiraz (olağan ve olağanüstü) yolu ile ve süreye tabi olarak ileri sürülebilirken; tam kanunsuzluk, seçilen kişinin statüsüne ilişkin olup her zaman ileri sürülebilir.
Son olarak, acaba tam kanunsuzluk itiraz yolu ile mi yoksa şikayet yolu ile mi ileri sürülebilecektir?!
Hukuk tekniği bakımından şikayet yolu daha uygun gözükmekle birlikte her iki şekilde de ileri sürülebilmelidir.