"Anayasa'ya karşı hile'ye geçmişten bir örnek verelim: 

1. 2010 Yılında Alparslan Altan’ın Anayasa Mahkemesi'ne Üye Atanması Olayı

Anayasamızın 146’ncı maddesinin 12 Eylül 2010’dan önceki şekline göre Anayasa Mahkemesi raportörlerinin Anayasa Mahkemesi'ne üye olarak atanması mümkün değildi. 

Cumhurbaşkanı çok istese de, bir Anayasa Mahkemesi raportörünü Anayasa Mahkemesi'ne üye olarak atayamazdı. 

Ne var ki, Anayasamızın öngördüğü bu yasak, yine Anayasamızın 146’ncı maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin verdiği bir imkânla 2010 yılında Cumhurbaşkanı Abdullah Gül tarafından aşılmıştır. 

Şöyle: 

Bu fıkranın son cümlesi Cumhurbaşkanı'na Anayasa Mahkemesi'ne "üst kademe yöneticileri" arasından üye atama yetkisi vermekteydi. 

Madem Cumhurbaşkanı'nın bir Anayasa Mahkemesi raportörünü Anayasa Mahkemesi'ne üye atama yetkisi yok, o hâlde, bu raportör önce, bir kamu kurumuna "üst kademe yöneticisi" olarak kısa süreliğine atanır; daha sonra da, bu kişi, "üst kademe yöneticileri" kontenjanından Anayasa Mahkemesi'ne üye olarak atanabilirdi! 

Neden olmasın?! 

Belki bu satırları okuyan okuyucular gülümsüyor; "yok ya, bu kadarı da olmaz" diyorlardır. 

Bu ülkede bu aynen olmuştur! 

2010 yılında Anayasa Mahkemesi raportörü Alparslan Altan, tam da bu şekilde Anayasa Mahkemesi'ne üye olarak atanmıştır. 

Şöyle: 

Anayasa Mahkemesi raportörü Sayın Alpaslan Altan, önce dönemin Ulaştırma Bakanı Binali Yıldırım, dönemin Başbakanı Recep Tayyip Erdoğan ve dönemin Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün imzalarını taşıyan 25 Şubat 2010 tarih ve 2010/116 sayılı müşterek kararnameyle "Denizcilik Müsteşarlığı Müsteşar Yardımcılığı" görevine atanmıştır (15). 

Bu arada belirtelim ki, Sayın Altan hukuk fakültesi mezunudur ve denizcilikle ilgili bir eğitimi de yoktur. 

Alparslan Altan, "Denizcilik Müsteşar Yardımcısı" olarak sadece 30 gün (evet, yanlış okumadınız, sadece otuz gün) "görev yaptıktan" sonra Cumhurbaşkanı Abdullah Gül tarafından 29 Mart 2010 tarih ve 2010/5 sayılı kararla Anayasa Mahkemesi üyeliğine atanmıştır (16). 

O dönem çeşitli gazetelerde Alpaslan Altan’ın, gerçekte Denizcilik Müsteşar Yardımcılığına adı geçen Müsteşarlıkla ilgili bir görev ifa etmesi için değil, kendisinin daha sonra Anayasa Mahkemesi'ne üye olarak seçilebilmesini sağlamak amacıyla atandığı iddia edilmiştir. 

Örneğin dönemin YARSAV Başkanı Emine Ülker Tarhan, Alparslan Altan’ın atanmasının "bir dolanma kültürünün sonucu olduğunu" ileri sürmüştür (17). 

Belirtelim ki, idare hukukunda asıl görevi yapmak için değil, bir başka amaçla yapılan atamalara "düzmece atamalar" denir (18). 

Yukarıdaki örnek olay neyi gösteriyor?! 

Anayasamızın 146’ncı maddesinin o zaman yürürlükte olan şekline göre, Cumhurbaşkanı'nın bir Anayasa Mahkemesi raportörünü Anayasa Mahkemesi üyesi olarak ataması mümkün olmamasına rağmen, Cumhurbaşkanı Abdullah Gül, Anayasamızın 146’ncı maddesinin yasakladığı bu sonuca, yine aynı maddenin bir başka hükmünden yararlanarak ulaşmıştır. 

İşte "anayasaya karşı hile" bu'dur. 

Anayasanın yasakladığı bir sonuca, anayasanın başka bir amaçla verdiği imkândan yararlanılarak ulaşılmasına "anayasaya karşı hile" denir. 

Not edelim ki, Anayasa Mahkemesi üyesi Sayın Alparslan Altan, 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünden sonra 16 Temmuz 2016 günü gözaltına alınmış, Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliği'nin 20 Temmuz 2016 tarih ve 2016/595 sayılı kararıyla "terör örgütüne üye olma" suçundan tutuklanmıştır. 

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu da 4 Ağustos 2016 tarih ve E.2016/6 (Değişik İşler), K.2016/12 sayılı kararıyla meslekten çıkarılmasına karar vermiştir (19). 

Alparslan Altan, FETÖ-PDY ile bir bağlantısının olmadığını belirtip, "Anayasa Mahkemesi üyesiyken yazdığı karşı oylar nedeniyle" tutuklandığını beyan etmiştir (20). 

Anadolu Ajansı'nın geçtiği bir habere göre, Alparslan Altan, 6 Mart 2019 tarihinde Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nce FETÖ üyeliğinden 11 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir (21). 

2. İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesi'ne Üye Atanması Anayasa'ya Karşı Hile Örneği midir?! 

Anayasamızın 146’ncı maddesinin üçüncü fıkrası Anayasa Mahkemesi'nin üç üyesinin Yargıtay üyeleri arasından seçilmesini arzu etmiştir. 

Bunda eleştirilecek bir yan yoktur. 

Zira ülkedeki en tecrübeli, en liyakatli, en ehliyetli hâkimler, Yargıtay hâkimleridir. 

Sayın İrfan Fidan ise Yargıtay üyeliğine 27 Kasım 2020 tarihinde seçilmiştir. 

Mazbatasını ise 11 Aralık 2020 tarihinde almıştır. 

17 Aralık 2020 tarihinde İrfan Fidan Yargıtay Genel Kurulu tarafından Anayasa Mahkemesi'ne aday üye olarak seçilmiştir. 

Sayın İrfan Fidan, gazetelerde iddia edildiği gibi (22), Yargıtay üyeliğine gerçekte Yargıtay üyeliği yapmak için değil, Anayasa Mahkemesi'ne izleyen günlerde üye olarak seçilmesini sağlamak amacıyla atanmış ise, yani bazı gazetelerde yazıldığı gibi, Yargıtay üyeliği bir "atlama tahtası", bir "basamak" olarak kullanılmış ise [23], ortada anayasa hukuku teorisinde "anayasaya karşı hile (fraude à la constitution)" denen durumun olduğu düşünülebilir. 

Anayasayı dolanma kültürünün bu ülkede çok derin kökleri vardır. 

Türkiye’de gerek yargısal, gerekse idarî nitelikte bazı makamlara atamalarda dolanma kültürünün izleri görülür. 

Dışarıdan baktığınızda bu atamaların şeklen hukuka uygun olduğunu görürsünüz. 

Ama daha yakından baktığınızda, bu atamaların içerik olarak pek de hukuka uygun olmadığını, bu atamalarda aslında hukuk dışı motiflerin rol oynadığını anlarsınız. 

Türkiye’de Anayasa Mahkemesi üyelerinin atanmasına ilişkin tartışmaya açık başka sorunlar da vardır. 

Anayasamızın 146’ncı maddesinin üçüncü fıkrasına göre, Cumhurbaşkanı, Anayasa Mahkemesi'nin üç üyesini, Yükseköğretim Kurulu'nun öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden seçer. 

Hâlihazırda Anayasa Mahkemesi'nde bu şekilde seçilmiş üç üye var. 

İlginçtir üçü de hukuk fakültesi mezunu değil. 

İkisi kamu yönetimi bölümü mezunu, biri de çalışma ekonomisi mezunu. 

Anayasa Mahkemesi'ne üye seçilmeden önce bu üç üyeden biri Polis Akademisi'nde, diğeri Sakarya Üniversitesi İktisadî ve İdarî Bilimler Fakültesi'nde, üçüncüsü de KTÜ İktisadî ve İdarî Bilimler Fakültesi'nde öğretim üyesi idi. 

Türkiye’de yüzlerce hukuk profesörü, onlarca anayasa hukuku profesörü var iken YÖK’ün hukuk fakültesi mezunu dahi olmayan öğretim üyelerini Anayasa Mahkemesi'ne hâkim olarak önermesine ne demeli?! 

Dışardan bakarsanız YÖK’ün Anayasa Mahkemesi'ne üye önerme işleminde ve Cumhurbaşkanı'nın önerilen üç adaydan birisini atama işleminde Anayasa'ya bir aykırılık yoktur. 

Bu işlemler, Anayasa'nın 146’ncı maddenin sözüne uygundur. 

Ama acaba özünde bir aykırılık yok mu?! 

Hâlihazırda Anayasa Mahkemesi'nin 15 üyesinden 8’i, yani çoğunluğu hukuk fakültesi mezunu değildir (24). 

Hangi üyelerin hangi fakülteden mezun olduklarını merak edenler EK-2’deki tabloya bakabilirler. 

Hukukçu olmayan bu üyelerin atanma sürecine bakarsanız, bu üyelerin hepsinin görünüşte Anayasamızın 146’ncı maddesine uygun olarak atanmış olduğunu görürsünüz. 

Ama sürece değil de sonuca bakarsanız, şaşırırsınız! 

Sonuçta üyelerinin çoğunluğu hukukçu olmayan bir mahkeme ortaya çıkmıştır! 

Nasıl oluyor da bir mahkemenin çoğunluk üyeleri hukukçu olmayabiliyor?! 

Bu garip değil mi?! 

Böyle bir mahkeme tarafından yargılanmayı kim ister?! 

Yarısından fazlası hekim olmayan bir ameliyat ekibi tarafından ameliyat edilmeyi kim kabul eder?! 

Anayasamızın 146’ncı maddesinin böyle bir şey arzu ettiğini kim söyleyebilir?! 

Dünyanın neresinde böyle bir şey görülmüştür?! 

Dolanma kültürüyle ilgili tek sorun Anayasa Mahkemesi'nde değildir. 

Daha başka mahkeme ve kurumlara ilişkin daha pek çok örnek verilebilir. 

Danıştay'a üye seçiminde de benzer, hatta daha ağır problemler vardır. 

Dahası Danıştay'ın üyelerinin çoğunluğu da hukukçu değildir. 

İlave etmek isterim ki yukarıda verdiğim örnekler AKP döneminde yaşanmış örneklerdir. 

Ancak dolanma kültürünün AKP’ye mahsus bir kültür olduğu sanılmasın. 

Türkiye’de geçmişte de Anayasa'nın dolanıldığına ve keza Anayasa'nın kendisine verdiği yetkilere sahip çıkma cesareti gösteremeyen makamlara çok rastladık. 

Türkiye’de Anayasayı dolanma yöntemini AKP keşfetmiş değil. 

Bu bizde, Osmanlı’dan beri bilinen ve çok kullanılan bir yöntem. 

Ancak itiraf etmem gerekir ki, geçmiş dönemlerde, bu yönteme bu kadar açıktan açığa başvurulduğuna ben şahit olmadım. 

Siyasî iktidarı sınırlandıramayan ve vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini koruyamayan bir Anayasa Mahkemesi'nin ülkemize sağlayacağı bir yarar yoktur. 

Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi'nin fiilen bittiği söylenebilir. 

Şüphesiz, fiilen biten Anayasa Mahkemesi resmen kapatılmayacak; görünüşte de olsa Anayasa Mahkemesi yaşamaya devam edecektir. 

Yani Anayasa Mahkemesi bir "façade anayasa mahkemesi" olarak varlığını sürdürecektir; aynen Anayasamızın da bir "façade anayasa" olarak varlığını sürdürdüğü gibi (26). 

Acaba hâlâ Türkiye’de Anayasayı okuyup, "Anayasamız bana pek çok hak ve hürriyet veriyor ve eğer hak ve hürriyetlerim ihlâl edilirse, mahkemeler huzurunda hakkımı alabilirim veya alamazsam bile Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru yoluyla başvurup hakkımı koruyabilirim" diyen bir kişi kaldı mı?! 

Şimdiye kadar Anayasa'ya ve Anayasa Mahkemesi'ne güvenmenin büyük ölçüde bir yanılgı olduğunu gördük. 

Önümüzdeki günlerde ise Anayasa Mahkemesi'ne güvenmenin muazzam bir yanılgı olacağını göreceğiz. 

Şimdiye kadar Anayasa Mahkemesi kıyısından köşesinden de olsa bizi şaşırttı; özgürlükçü kararlar verdi; arada sırada bize sürprizler yaptı. 

Önümüzdeki günlerde artık böyle sürprizlere hasret kalacağız. 

23 Aralık 2016 tarihinde, "Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi"ni getiren 2017 Anayasa değişikliğininin TBMM'de görüşüldüğü günlerde, "Elveda Anayasa" başlıklı bir makale (27); söz konusu Anayasa değişikliğinin 16 Nisan 2017 tarihli referandumla onaylanmasından önce, 2017 yılının Mart ayında da aynı başlıkla bir kitap (28) yayınlamıştım. 

Sanıyorum artık Anayasa Mahkemesi'ne de "elveda" demenin zamanı geldi. 

Aslında "Elveda Anayasa" dedikten sonra bu Anayasa'nın bir parçası olan Anayasa Mahkemesi'ne de "elveda" demenin çok da orijinal bir yanı yok. 

Vakıa şu ki, bir ülkede kuvvetler ayrılığına "elveda" dedikten sonra, daha pek çok şeye "elveda" demek gerekiyor. 

Zira bütün anayasal sistem, bu ilke üzerine kuruludur. 

Bir ülkede kuvvetler ayrılığı olmadan bir anayasal sistemin işlemesi mümkün değildir. 

Kuvvetler ayrılığından bahsedebilmek için ise, birbirine rakip kuvvetlerin olması gerekir. 

Kuvvetler ayrılığı teorisi, anayasanın yetki verdiği makam ve kişilerin kendilerine verilen yetkiye sahip çıkacakları varsayımı üzerine kuruludur. 

Bu varsayımın geçerli olmadığı bir ülkede, kuvvetler ayrılığı sisteminin işlemesi ve dolayısıyla anayasal kurum ve mekanizmaların çalışması mümkün değildir. 

Maalesef Türkiye’de Anayasa'da ne yazarsa yazsın, kuvvetler ayrılığı kültürü çok zayıftır. 

Belki de, kestirmeden, kuvvetler ayrılığı fikrinin Türkiye’ye hiç uğramadığını söylemek bile mümkündür. 

Maalesef Türkiye’de kendi yetkilerine sahip çıkacak ve kendi yetkilerini ne olursa olsun savunacak kişi sayısının pek az olduğunu ve gün geçtikçe bu sayının daha da azaldığını her gün görüyorum. 

Türkiye’nin asıl sorunu, anayasa yapmak ve değiştirmek değildir. 

Türkiye’nin asıl sorunu yöneticileri değiştirmek de değildir. 

Türkiye’de pek çok anayasa yapıldı. 

Bu Anayasa'nın yerine de yenisi yapılır. 

Türkiye’de pek çok siyasî iktidar değişti. 

Bu iktidar da değişir. 

Ama Türkiye’nin anayasa sorunu değişmez. 

Türkiye’nin asıl sorunu, anayasayı ve iktidarı değiştirmek değil, Türkiye’deki devlet ve hukuk zihniyetini değiştirmektir. 

Bu zihniyeti değiştirmedikçe, Türkiye’de anayasal demokrasinin kurulmasının imkân ve ihtimali yoktur. 

Haberiniz olsun!" 

Kaynak: 

Kemal Gözler, “Elveda Anayasa Mahkemesi: İrfan Fidan Olayı”, www.anayasa.gen.tr/irfan-fidan-olayi.htm 

[15] Resmî Gazete, 26 Şubat 2010, Sayı 27505.
[16] Resmî Gazete, 30 Mart 2010, Salı 27537.
[17] Örneğin bkz.: Radikal, 1 Nisan 2010, www.radikal.com.tr/...-988951/.
[18] Bkz. Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019, c.I, s.1136-1137.
[19] www.anayasa.gov.tr/.../50.html.
[20] Cumhuriyet, 25 Temmuz 2016, www.cumhuriyet.com.tr/...-573643.
[21] www.aa.com.tr/.../1410489.
[22] Yukarıda 3, 4, 5, 6 ve 10 nolu dipnotlara bakınız.
[23] Bu tür iddiaların yer aldığı gazete haberleri için bkz: “DEVA Partisi’nden İrfan Fidan tepkisi”, Cumhuriyet, 2 Aralık 2020, www.cumhuriyet.com.tr/...-1795648; T24, 2 Aralık 2010, https://t24.com.tr/...918282; https://artigercek.com/...-ihaneti.
[24] Bu konuda daha fazla bilgi için benim şu makaleme bakılabilir: Kemal Gözler, “Hukukçu Olmayan Hâkimler Sorunu-1: Hukuk Fakültesi Mezunu Olmayan Anayasa Mahkemesi Üyeleri”, www.anayasa.gen.tr/aym-h-o-uyeler.htm (Yayın Tarihi: 21.10.2019).
[25] Kemal Gözler, “Hukukçu Olmayan Hâkimler Sorunu-2: İdarî Yargıda Hukukçu Olmayan Hâkimler (Uzun Versiyon)”, www.anayasa.gen.tr/idari-yargi-hakimleri-uzun.htm (Yayın Tarihi: 24.10.2019).
[26] “Façade anayasa” kavramı için bkz.: Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bursa, Ekin, 2. Baskı, 2020, c.I, s.48, 150.
[27] Kemal Gözler, “Elveda Kuvvetler Ayrılığı, Elveda Anayasa: 10 Aralık 2016 Tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi Hakkında Bir Eleştiri”, www.anayasa.gen.tr/elveda-anayasa.htm (Yayın ihi: 23 Aralık 2016).
[28] Kemal Gözler, Elveda Anayasa: 16 Nisan 2017’de Oylayacağımız Anayasa Değişikliği Hakkında Eleştiriler, Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2017, VIII+192 s. (www.anayasa.gen.tr/elveda-anayasa-kitap.htm).

Cüneyt Şaşmaz